quinta-feira, 14 de março de 2013

O Conceito de Direito

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1 - Introdução ao Conceito de Direito

"Só engrandecemos o nosso
direito à vida, Cumprindo o nosso dever de cidadãos do mundo”
Mohandas Gandhi

Neste trabalho procuramos efetuar uma reflexão sobre o conceito de Direito, mas antes, importa fazer uma breve viagem pela História, em busca da origem do vocábulo.
Segundo Levaggi1, a palavra Direito foi introduzida no vocabulário jurídico pelo Direito Canónico, numa emanação da cultura judaico-cristã. Tanto a Lei de Moisés, como a de Cristo, orientavam a conduta pelo caminho recto - directum - esta será a definição etimológica. A semântica, remete-nos para a Idade Média, cujo sentido seria o de ir de acordo com os parâmetros.
Para além da definição nominal: o que significa a palavra ; importa ainda, uma breve nota acerca da dimensão real: o que é .
Nesse sentido, procurámos perceber a importância do Direito na vida do Homem e onde encontramos as normas jurídicas e os elementos que constituem o Direito e que disciplinam um dever-ser essencial à convivência da sociedade.

2 - O Homem um animal social

Praticar o Direito é alegria para o justo,
Mas espanto para os malfeitores.”
Provérbios 21,15

Os Seres Humanos por natureza são seres gregários, vivendo em sociedade, o que faz com que haja a necessidade de uma norma de conduta para regular, as relações em sociedade nos mais variados aspetos. De acordo com Locke, o ser humano é um ser social por natureza e é possível viver em sociedade sem nenhuma força superior que imponha a Lei, alcançando um estado utópico de perfeita liberdade e igualdade, guiando-nos apenas pela Lei Natural2. Hobbes por seu lado, argumenta que a natureza humana prende-se na necessidade infinita de querer sempre mais e que é decisiva a existência de uma autoridade soberana que limite estes desejos primários e que não ameace a preservação humana /3.
A verdade é que a necessidade do Direito na nossa esfera social, não só como seres humanos mas crucialmente como cidadãos torna-se uma necessidade complexa devido às relações que estabelecemos uns com os outros, pois “todas as relações sociais são regulamentadas por um estatuto de Direito que define o ónus de cada um dos seus intervenientes”4.

3 - Fontes do Direito


“Os Costumes são mais poderosos que as leis.”
Talmude

“Fonte do Direito” em sentido técnico-jurídico, consiste no modo de formação e revelação das normas jurídicas num determinado ordenamento jurídico. Podem distinguir-se em fonte imediata/ direta (criam normas jurídicas) do Direito e mediata/ indireta (não criam normas jurídicas mas contribuem para a sua formação) do Direito.
Lei: Segundo o art. 1º do CC, a lei é a única fonte imediata do Direito.
Portanto cria normas jurídicas, com caráter vinculativo emanadas do órgão dotado de competência legislativa. O termo lei pode ter vários significados: o de ordenamento jurídico (ex: todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei); ato legislativo (Lei ou Decreto-Lei. ex: os impostos são criados por lei); norma jurídica (ex: As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei); diplomas legislativos.
Para compreendermos melhor o termo lei temos que ter em conta a distinção entre os vários sentidos em que a lei se apresenta:
Sentido amplo (refere-se a qualquer diploma que consagre normas jurídicas emanadas dos órgãos estaduais competentes);
Sentido restrito (refere-se aos diplomas emanados pela Assembleia da República, ou seja, a lei propriamente dita).
Costume: é uma fonte mediata/indireta do Direito; é a prática de uma conduta social reiterada e constante, acompanhada da convicção da sua obrigatoriedade pela comunidade. O Código Civil Português exclui o costume como fonte imediata de Direito e nem sequer o reconhece como meio de integração das lacunas da lei.
Devemos ter em conta que o costume é diferente do uso, ou seja, o uso é prática reiterada de uma conduta a que falta a convicção da respectiva obrigatoriedade.
Jurisprudência: é uma fonte mediata/indireta do Direito; é o conjunto de decisões (sentenças e acórdãos) proferidas pelos tribunais ao fazerem a interpretação e aplicação da lei aos casos concretos que lhe são submetidos.
Em Portugal, não vigora a regra do precedente, ou seja, a decisão proferida por um tribunal não vincula o próprio tribunal, nem os demais tribunais aquando do julgamento de casos futuros semelhantes.
No entanto a jurisprudência desempenha um papel importante, sobretudo a proveniente dos tribunais superiores, em que os acórdãos têm um peso efectivo nas decisões futuras, muitas das vezes são referidos ou citados, quando se entende que o novo caso sob judicio é análogo ao que foi decidido por um desses acórdãos.
Doutrina: é o conjunto de estudos, opiniões e pareceres dos jurisconsultos sobre a forma adequada de interpretação, integração ou aplicação do Direito.
Não é considerada fonte imediata/direta do Direito uma vez que não cria normas jurídicas e por consequência não tem carácter vinculativo.
Apesar de não criar Direito, tem uma importante relevância prática na revelação do mesmo, dado que as opiniões dos Jurisconsultos (juristas qualificados, em geral, professores nas Universidades) contribuem para esclarecer o sentido e o alcance de determinadas normas jurídicas e ajudam a colmatar algumas omissões na lei.
Uma outra relevância importante da Doutrina é a influência que ela exerce na feitura das leis, nas decisões judiciais e na actuação da administração pública.

4 - Elementos do Direito

Além das aptidões, e das qualidades herdadas,
É a tradição que faz de nós aquilo que somos.”
Albert Einstein

A definição do direito assenta num sistema de normas de conduta em três ideias: Sistema Jurídico, Norma Jurídica (elemento básico do Direito) e a Protecção Coactiva, que juntas formam um Sistema Jurídico ou Ordem Jurídica.
O Sistema Jurídico, é um conjunto de normas relacionadas entre si, formando uma Ordem, e a Ordem Jurídica está acima do Direito, sendo uma ordem normativa.
A Norma Jurídica, assenta por sua vez em três elementos:
Previsão: Que fixa os padrões de conduta adequados para situações futuras que advenham.
Estatuição: É o Dever ou Obrigação (como necessidade de conduta) do cumprimento da Lei.
Sanção: É um dos elementos fundamentais da Norma Jurídica e o terceiro elemento do Direito.
Mas a Norma Jurídica, além deste elemento, comporta em si as seguintes características:
Imperatividade: A Norma impõe a Lei como uma estatuição ou “comando”.
Violabilidade: Sendo feita para pessoas livres, a Norma pode ser violada.
Generalidade: A norma é feita para a generalidade dos destinatários não para um só individuo.
Coercividade: É a característica da norma, que impede, previne ou reprime a violação da Norma, quer seja por Coacção Preventiva, Coacção Repressiva ou Sanção Coactiva.
A Protecção Coactiva, é um mecanismo e elemento do Direito, que visa repor o cumprimento da Norma ou ainda a reparação da violação da mesma.
A Protecção Preventiva, visa evitar a violação da Norma, através de medidas de segurança, ou procedimentos cautelares. A Protecção Repressiva é a imposição do cumprimento coactivo, reintegração ou reparação, que é ou pode ser por compensação ou indemnização, podendo ser uma pena Civil ou Criminal.

Conclusão

Ao percebermos a necessidade da existência de normas que constituem o conceito de Direito, sendo este um conceito intrinsecamente complexo e mutável devido à sua capacidade de adaptação, é possível afirmar que o estudo do mesmo implica um conhecimento profundo de todas as variáveis existentes nas Fontes do Direito e nos elementos que o constituem e das suas interligações que permitem estabelecer regras e os mecanismos imprescindíveis para o bom funcionamento da sociedade. No nosso dia-a-dia deparamo-nos constantemente com situações reguladas pelo Direito, as quais temos como um dado adquirido e sem as quais já não seria possível uma vida em sociedade. Daí advém a extrema importância do Direito em todas as nossas relações sociais.

Filipe Leal e Sónia Suru

Bibliografia

Abelardo Levaggi (1997), “La Inquisicion en hispanoamérica”, Buenos Aires.Ed Ciudade.Universidad del Museo Social Argentino.

António de Sousa Lara (2007), “Ciência Política: Estudo da Ordem e da Subversão”, Instituto Superior de Ciências Sociais e Políticas, Lisboa

Castanheira Neves (ano), “Lições de Introdução ao Direito”, Publicação e Local

D. J. C. Carmichael (1990), “Hobbes on Natural Right in Society: The "Leviathan"”, Canadian Journal of Political Science 23, pp.3-21.

Fernando José Bronze (2006), Lições de Introdução ao Direito, Coimbra Editora, Coimbra.
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Retirado de: O Blog Humanista, em O Conceito de Direito por Filipe De Freitas Leal

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